Дискуссионный документ




страница1/4
Дата12.06.2016
Размер0.69 Mb.
  1   2   3   4
Дискуссионный документ

naufor logo rus blue.wmf

Концепция регулирования розничного рынка FOREX в России

2012

Содержание



  1. Основные положения концепции

  2. Регулируемый и нерегулируемый розничный рынок FOREX в России сегодня

  3. Правовая сущность розничного внебиржевого производного финансового инструмента

  4. Регулирование розничного рынка FOREX за рубежом: США и ЕС

  5. Проблемы и основные задачи регулирования розничного рынка FOREX

  6. Предложения по регулированию розничного рынка FOREX

Настоящая концепция подготовлена в 2012 году НАУФОР.

НАУФОР – общероссийская саморегулируемая организация, объединяющая компании, имеющие лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг. Филиалы НАУФОР действуют в 12 городах России.

В ходе подготовки настоящей концепции НАУФОР провела консультации и интервью с представителями зарубежных регуляторов: FINRA, NFA, SEC, CFTC, а также с представителями индустрии финансового рынка.

Авторские права на данную концепцию принадлежат НАУФОР (за исключением Приложения 1).

I. Основные положения концепции

Внебиржевой розничный рынок FOREX в России в последние годы растет высокими темпами, вовлекая в операции все большие слои населения. К настоящему времени этот рынок сопоставим с регулируемым фондовым рынком брокерских услуг.

Инструментом, который чаще всего предлагается розничным клиентам, является “контракт на разницу” (Contract for Difference, CFD), то есть договор, предполагающий уплату денежных сумм сторонами в зависимости от изменения курсов определенных сторонами валют. Контрагентом граждан в этом случае обычно являются зарубежные компании, зарегистрированные в офшорных юрисдикциях.

В настоящее время российское гражданское законодательство, в том числе законодательство, регулирующее финансовый рынок, определилось в отношении внебиржевых сделок граждан, расчеты по которым зависят от изменения валютных котировок, признав их производными финансовыми инструментами. Тем не менее, полноценное регулирование деятельности по предоставлению услуг на рынке FOREX отсутствует, в результате чего интересы граждан подвергаются большим рискам.

В настоящее время на всех развитых финансовых рынках услуги, позволяющие совершать операции с биржевыми либо внебиржевыми валютными деривативами, могут предоставляться только лицензированными лицами, такие операции регулируются и контролируются. В целом подходы к регулированию сходны, хотя и имеют некоторые отличия от страны к стране.

Основные проблемы, характерные для внебиржевого розничного рынка FOREX, следующие:

отсутствие в России судебной защиты внебиржевых производных финансовых инструментов с участием граждан, связанное с двумя аспектами, – прямое указание ГК, исключающее такую защиту, и практика заключения соответствующих сделок с иностранным юридическим лицом с подчинением их иностранному праву;

недобросовестная реклама, которая вводит граждан в заблуждение относительно существенных аспектов сделок на рынке FOREX и рисков, которые связаны с этими операциями. Реклама адресуется наиболее уязвимым, неквалифицированным на финансовом рынке группам населения;

отсутствие необходимой информации о рисках, связанных с операциями на рынке FOREX, снижает осмысленность решения граждан о совершении таких операций и выбор их условий, выбор наиболее рискованных условий приводит к высокой вероятности потерь;

манипулирование котировками – в отсутствие регулирования формирования котировок – произвольное, независимое от рыночной конъюнктуры, зачастую манипулятивное, их формирование является одним из наиболее распространенных способов злоупотребления на рынке FOREX;

использование большого “плеча” – предложение гражданам возможности повысить доход от операций за счет предоставления “плеча” (многие компании предлагают плечо 1:500), что многократно увеличивает риск потери средств клиентами в результате самых незначительных изменений котировок, усиливаемый манипулированием котировками;

имитация технических сбоев – в отсутствие контроля и распределения риска технических сбоев их имитация является одним из распространенных на практике злоупотреблений, препятствующих клиентам воспользоваться выгодным изменением котировок или минимизировать свои потери в случае невыгодного их изменения;

сделки “задним числом” – наиболее грубое злоупотребление, состоящее в имитации сделок клиента, невыгодных для него;

несовершенство налогового режима - сальдирование прибыли и убытков по внебиржевым сделкам предусмотрено только в отношении аналогичных внебиржевых производных финансовых инструментов. У налогоплательщика отсутствует возможность уменьшить доход, полученный от операций с базовым активом (ценные бумаги, товарные активы, драгметаллы) на величину убытка от внебиржевых сделок на разницу цен (в том числе в отношении цен указанных ценных бумаг, товарных активов, драгметаллов) или валютных курсов.

Государство не может больше игнорировать внебиржевой розничный рынок FOREX. Если оно продолжит его игнорировать население может понести большие потери и сформировать негативное отношение к финансовому рынку в целом, а это противоречит задачам его развития. Перед законодателем стоит сложная задача: с одной стороны, обеспечить приемлемый уровень защиты интересов населения, с другой – обеспечить интерес к предложению услуг на рынке FOREX-компаниями, зарегистрированными на территории России. При этом законодатель должен избежать регулятивного арбитража с другими сегментами финансового рынка.

В качестве основных регулятивных решений предлагаются следующие:

лицензирование деятельности на розничном рынке внебиржевых деривативов – предлагается распространить законодательство о рынке ценных бумаг, регулирующее дилерскую деятельность, на деятельность на рынке FOREX, установив при необходимости особенности такой деятельности;

установление требований к размеру собственных средств и управлению рисками – поставщики услуг на рынке FOREX должны подчиняться не меньшим требованиям к минимальному размеру собственных средств, чем соответствующие профессиональные участники рынка ценных бумаг. Эти требования по мере введения пруденциального надзора должны быть дополнены пруденциальными требованиями;

регулирование конфликта интересов – регулятивный режим должен снижать вероятность разрешения конфликта интересов компаний, оказывающих услуги на рынке FOREX, в свою пользу и в ущерб своим клиентам;

регулирование рекламы – важнейший элемент регулирования, который должен исключать вероятность существенного заблуждения граждан, совершающих операции на FOREX, и ограничивать участие в этих операциях части населения, которая наименее квалифицированна в операциях на финансовом рынке;

регулирование информирования о рисках – должны быть установлены правила информирования о рисках, связанных с операциями на рынке FOREX, которые позволят клиентам принимать осознанное и приемлемое для них решение об их совершении, а также о выборе условий таких операций;

введение требований suitability – правила оказания услуг на рынке FOREX должны обеспечивать дифференциацию своих условий в зависимости от профиля клиента, исключая предложение условий, связанных с высоким риском, наименее квалифицированным клиентам;

регулирование и ограничение “кредитных плечей” – в законодательстве должно быть ограничено общее количество “плечей”, которые могут быть предоставлены гражданам при совершении операций на рынке FOREX , при этом граждане должны быть дифференцированы в соответствии с правилами suitability;

регулирование отчетности перед клиентами – правила отчетности должны обеспечивать для клиента прозрачность операций с его средствами, позволять ему судить о финансовых результатах своих операций и отличаться юридической определенностью в случае возникновения споров;

регулирование формирования котировок – такое регулирование должно обеспечивать юридическую определенность обязательств между сторонами, исключая возможность манипулирования котировками, при этом котировки должны быть как можно более близки к индикаторам, отражающим рыночную конъюнктуру;

создание системы контроля котировок – создание централизованного механизма проведения всех операций, фиксации и раскрытия котировок на рынке FOREX, позволяющего повысить дисциплину участников рынка FOREX и обеспечить возможность выявления злоупотреблений на этом рынке;

введение судебной защиты – введение регулирования деятельности на рынке FOREX позволяет распространить судебную защиту на внебиржевые производные финансовые инструменты с участием физических лиц;

уточнение правил налогообложения – в налоговое законодательство должны быть внесены изменения, предусматривающие возможность сальдирования прибыли и убытков по операциям с валютными парами и однородными инструментами, независимо от того, совершены ли они на биржевых торгах или на внебиржевом рынке.



II. Регулируемый и нерегулируемый розничный рынок FOREX в России сегодня

Термин “FOREX” является общим и объединяет в себе множество различных видов операций, так или иначе связанных с иностранной валютой. В широком смысле это понятие включает в себя все многообразие связанных с валютой операций с разным субъектным составом, например: спотовые конверсионные операции, поставочные и расчетные производные финансовые инструменты, осуществляемые банками, финансовыми организациями, юридическими и физическими лицами.

На сегодняшний день розничным клиентам доступны как биржевой, так и внебиржевой рынки FOREX, а на этих рынках - два типа операций: конверсионные операции и договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами.

Регулируемый рынок

На биржевом рынке розничным инвесторам доступны конверсионные операции, а также производные финансовые инструменты, базовым активом которых является валюта.

В первом случае речь идет о валютном рынке Московской биржи, доступ к которому розничным инвесторам был предложен сравнительно недавно. Доступ к этому рынку имеют клиенты банков-участников – “прайм-брокеров”, которые благодаря этому могут осуществлять операции в рамках ЕТС, то есть приобретать иностранную валюту за рубли.

Во втором случае речь идет об операциях с валютными деривативами в секции FORTS Московской биржи, среди которых представлены пять видов фьючерсов на курс валютных пар1, а также два вида опционов на фьючерс2. Следует упомянуть и Биржу “Санкт-Петербург”, которая недавно приступила к реализации проекта FX+, в рамках которого биржевые посредники совершают фьючерсные операции на кросс-курсы валют.

На внебиржевом рынке гражданам доступны конверсионные операции, то есть сделки покупки или продажи валюты с кредитной организацией, имеющей валютную лицензию Банка России. В последнее время ряд российских коммерческих банков предлагает услуги по совершению конверсионных арбитражных операций, то есть сделок “между банком и клиентом по покупке или продаже безналичной иностранной валюты за безналичную иностранную валюту другого вида или за рубли, с расчетом на согласованную дату валютирования”3.

В целом указанными выше операциями перечень доступных физическим лицам операций, находящихся под государственным регулированием и надзором, ограничивается.



Нерегулируемый рынок

Наряду с упомянутыми выше биржевыми инструментами и внебиржевыми конверсионными операциями в последние годы в России активно предлагаются внебиржевые валютные инструменты.

Инструментом, который чаще всего предлагается розничным клиентам, является “контракт на разницу” (Contract for Difference, CFD), то есть договор, предполагающий уплату денежных сумм сторонами в зависимости от изменения курсов определенных сторонами валют.

Розничным клиентам предлагается следующая модель отношений. Розничный клиент вступает в договорные отношения обычно с иностранной компанией, при этом несмотря на то, что де-факто услуги оказываются на территории России, отношения находятся в правовом поле иностранных государств.

Такие сделки, хотя они и ассоциируются с финансовым рынком и финансовыми услугами, не находятся под российским регулированием и надзором, а также не подлежат судебной защите в России.

По данным подготовленного в конце 2011 года Интерфакс ЦЭА обзора рынка услуг FOREX -брокеров в России, клиентами крупнейших компаний, предлагающих свои услуги в России по указанной офшорной модели, являются 600 тыс. человек, что свидетельствует о степени распространения услуг, сопоставимой с клиентской базой брокерских компаний в России4.



III. Правовая сущность розничного внебиржевого производного финансового инструмента

Одной из главных юридических проблем регулирования рынка деривативов является их отграничение от азартных игр, и в частности от пари. Удовлетворительные попытки такого отграничения предприняты относительно недавно, однако до настоящего времени ни одна правовая система не предложила достаточно четкого разграничения этих понятий для сделок с участием физических лиц. Такое разграничение по-прежнему представляется важным, поскольку предполагает применение к отношениям разного регулятивного режима, в частности признание или отказ в их судебной защите. Ниже будет показано, что российское законодательство не до конца определилось со своим отношением к производным финансовым инструментам с участием физических лиц (в том числе CFD).

Мировое законодательство исторически негативно относится к азартным играм: с точки зрения римского частного права, действовавшего до Дигестов Юстиниана, все сделки, заключенные ради игры на деньги, включая пари, являлись ничтожными, а некоторые были даже уголовно наказуемыми, позднее Дигесты Юстиниана лишили права требования игроков и участников пари исковой защиты.

Дореволюционной отечественной цивилистике было известно понятие “сделки на разность”, причем подобное правоотношение квалифицировалось в качестве сделки пари, что лишало судебной защиты требования из подобных правоотношений. Однако уже в то время подобная квалификация вызывала споры среди ученых-цивилистов, некоторые из них видели в подобных сделках стабильные предпринимательские отношения, а другие усматривали лишь удовлетворение чувства азарта, то есть страсть к риску, составляющую единственный мотив соглашения.

Аналогичный подход использовался и в других европейских кодексах, в английском праве и праве США.

В 1734 году в Великобритании были запрещены все сделки с деривативами при том, что к этому моменту в стране уже был сформирован рынок фьючерсов и опционов. Тенденция к запрету срочных сделок изменяется в конце 19 века, когда в законодательстве Франции и Германии впервые появляются указания на особенный статус производных финансовых инструментов среди иных алеаторных договоров, а на требования из них распространяется судебная защита. Наличие судебной защиты, однако, зависело от определенных обстоятельств. Так, немецкий биржевой закон допускал судебную защиту, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже.

Вплоть до 1974 года в США все производные финансовые инструменты были приравнены к азартным играм и запрещены в США. Исключение было сделано только Законом о товарных биржах 1936 для поставочных деривативов, базовым активом которых являлась сельскохозяйственная продукция.

В 1974 году в Закон 1936 года были внесены изменения, давшие более широкое понятие производным финансовым инструментам. Оно включило в себя договоры, предусматривающие уплату денежных сумм в зависимости от изменения цен на все товары (кроме лука), услуги, права, процентные ставки и иные виды базового актива. Регулирование появившегося рынка производных тем же законом было передано от Министерства сельского хозяйства в независимый орган власти – Commodity Futures Trading Commission.

Эволюция законодательства, приведшая к выделению сделок с деривативами из сделок пари, демонстрирует трудности в юридическом разделении этих сделок, с которыми приходилось сталкиваться законодателю. Действительно, азартные игры и деривативы имеют много общего с внешней стороны, что порой позволяет манипулировать этими понятиями.

Схожесть двух этих сделок иллюстрирует тот факт, что большинство компаний, предоставляющих доступ на внебиржевой розничный рынок FOREX Великобритании, сегодня предлагают физическим лицам сделки двух различных видов одновременно: финансовые пари (Spread Betting) и операции с производными финансовыми инструментами (контрактами на разницу). При этом используются одни и те же торговые терминалы, и клиент совершает одни и те же действия, однако в одном случае они будут являться ставкой в азартной игре, а в другом заключением договора, являющегося производным финансовым инструментом.

Указанная ситуация является следствием естественного дефекта в позитивном праве, которое не справилось и, возможно, не в состоянии окончательно справиться с задачей по разделению азартных сделок пари и расчетных производных финансовых инструментов. В конечном итоге, спор о признании тех или иных сделок пари или производными финансовыми инструментами на регулятивном уровне идет вокруг causa этих сделок. В большинстве случаев законодатель пытается дать как можно более формальные признаки для сделок, не относящихся к азартным играм, позволяющие избежать выяснение causa, однако в остальных случаях ее выяснение, а значит и квалификация конкретных сделок остается на усмотрение судей.

Российское законодательство дает пример неясности границ между понятиями “игра”, “пари” и “производный финансовый инструмент”. ГК не использует при разграничении сделок, заслуживающих и не заслуживающих судебной защиты, понятие “производный финансовый инструмент”, давая формальные признаки, обыкновенно ассоциирующиеся с производными финансовыми инструментами5.

Определение понятий “азартная игра”, “пари” и “производный финансовый инструмент” дается в специальном законодательстве, первые два – в законе “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” (Закон об азартных играх), а последнее – в законе “О рынке ценных бумаг”.

В соответствии с Законом об азартных играх “азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры”6, а “пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет”. 7

Понятие “выигрыш”8, данное в этом законе, мало помогает юридической определенности понятий “азартная игра” и “пари”, оставляя на усмотрение суда определение того является ли та или иная сделка основанным на риске соглашением о выигрыше.
Аналогичные задачи решались российским судом и прежде. Классическое для российской цивилистики определение пари содержится в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената № 57 за 1883 год: “По общему понятию о пари, это – такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения”.

В новейшей истории российской судебной системе тоже пришлось искать отношение к производным финансовым инструментам. Под влиянием споров, возникших после финансового кризиса 1998 г., установилось следующее отношение к деривативам: поставочные производные финансовые инструменты, являясь по своей природе договорами купли-продажи или мены с отложенным сроком исполнения, обладали всей полнотой судебной защиты, предусмотренной законодательством для данного вида договоров, а расчетные производные финансовые инструменты в соответствии с действовавшей тогда редакцией статьи 1062 Гражданского кодекса отвечали признакам пари и на этом основании не подлежали судебной защите.

На этом основании различные судебные инстанции неоднократно отказывали в судебной защите прав сторон сделок, являющихся расчетными производными финансовыми инструментами. В постановлении от 08.06.1999 № 5347/98 Президиум Высшего арбитражного суда РФ признал обоснованным квалификацию указанных сделок в качестве разновидности игровых сделок, которые действующее законодательство не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Указанное Постановление несколько лет определяло судебную практику. Однако Конституционный суд РФ в определении от 16.12.2002 № 282-О указал, что отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в ряде случаев оказаться в противоречии с принципом свободы предпринимательской деятельности, принципом свободы договоров, закрепленным в статье 421 Гражданского кодекса РФ, Конституционный суд РФ отметил, что вопрос о том, является ли сделка пари или нормальной предпринимательской сделкой, должен решаться судом исходя из конкретных обстоятельств дела. Между тем Конституционный суд признал то, что законодательство не содержит признаков, которыми суды могут руководствоваться при вынесении такого решения, и указал на необходимость дальнейшего регулирования соответствующих отношений.

Российский законодатель, руководствуясь вышеуказанными соображениями и действуя в русле практики, сформированной на тот момент в государствах континентального права, внес в 2007 году важные поправки в ст. 1062 ГК РФ9 главы “Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них”.

ГК устанавливает, что правила этой главы (а значит и отказ в судебной защите) не распространяются “на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит”. Далее ГК устанавливает дополнительные условия предоставления им судебной защиты: “Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже”.

Внесение изменений в ст. 1062 ГК дало новый импульс развитию рынка деривативов в России и позволило включить в 2009 году определение производного финансового инструмента10 в ст. 2 ФЗ “О рынке ценных бумаг”: “Производный финансовый инструмент - договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:
1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.”

Нетрудно заметить, что вслед за ГК Закон “О рынке ценных бумаг” не делает попытку использовать causa для того, чтобы отграничить понятие “производный финансовый инструмент” от “азартной игры” и “пари”, а пытается, как и ГК, дать как можно более формальные признаки, которые ассоциируются с общественно полезной causa.

Учитывая положение Закона “О рынке ценных бумаг”, можно сделать вывод, о правовой сущности операций на внебиржевом розничном рынке FOREX CFD - это контракт предусматривает передачу сторонами соглашения друг другу разницы между текущей стоимостью актива и его значением в конце действия соглашения, при этом, если в конце действия соглашения цена актива выросла, то прибыль получает сторона, купившая актив, а если снизилась – сторона, которая продала актив. Таким образом, это соглашение попадает под определение понятия “производный финансовый инструмент”, данное в законе “О рынке ценных бумаг” как договор, предусматривающий обязанность сторон (или стороны) периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения курса соответствующей валюты.

Теперь рассмотрим внутреннее противоречие, характерное российскому законодательству и имеющее непосредственное отношение к производным финансовым инструментам на розничном рынке FOREX. Это противоречие заключается в том, что объем понятия “производный финансовый инструмент” по закону “О рынке ценных бумаг”, и круг сделок, на которые не распространяются правила главы ГК об играх и пари шире, чем круг сделок, которым предоставляется судебная защита. Это происходит потому, что ГК определяет дополнительные условия для предоставления судебной защиты: участие в сделке лицензированного института, а в случае участия в сделке физического лица – совершение сделки на бирже.

Решение, найденное ГК, является безусловно юридически эффективным для обеспечения судебной защиты по основным видам производных финансовым инструментам. По-видимому, ГК даже исключает их из числа сделок, относящихся к азартным играм. Однако в решении есть и противоречие: правила главы об играх и пари на определенные сделки не распространяются, но некоторые из них не имеют судебной защиты, как если бы они были игрой или пари.

Это противоречие выдает сомнение законодателя в отношении общественно полезной causa сделок с участием физических лиц на внебиржевом рынке. Действительно, операции с деривативами на бирже обычно совершаются одновременно с другими операциями и в результате обеспечивают возможность хеджирования. Отказать гражданам в такой возможности означало бы ограничить их операции на спот-рынке. Иное дело - внебиржевой рынок.

В случае с юридическими лицами трудно предположить наличие азарта при совершении сделок. Более того, общепризнанным и общественно-полезным мотивом операций юридических лиц на рынке валютных деривативов является стремление избежать потерь от изменения курса валют и, как следствие, оптимизация одного из видов предпринимательского риска, используя хеджирование как на биржевом, так и внебиржевом рынке. Например, иностранные инвесторы, покупающие ценные бумаги российских эмитентов за рубли, или компании-заемщики, кредитующиеся в долларах США, с помощью производных, безразлично биржевых или внебиржевых, на курс доллара США могут застраховаться от снижения курса рубля, а российские участники внешнеэкономической деятельности на рынке производных могут застраховать поток платежей в иностранной валюте от укрепления курса рубля. Законодатель не может игнорировать и современные объемы этого рынка11.

В отличие от юридических лиц, а также физических лиц, совершающих операции на биржевом рынке деривативов, азарт физических лиц, совершающих аналогичные сделки на внебиржевом рынке, является распространенной чертой, чего законодатель не может ни видеть.

Таким образом, несмотря на то, что сделки на внебиржевом рынке FOREX признаются законодателем производными финансовыми инструментами, они относятся к тем производным финансовым инструментам, которым отказано в судебной защите. Решение вопроса о предоставлении такой защиты является общим для всех внебиржевых финансовых инструментов с участием физических лиц и в целом зависит от ответа на вопрос, не достаточно ли для предоставления такой защиты участия в сделке лицензированного финансового института как это сделано в отношении сделок юридических лиц. В случае положительного решения ГК последовал бы иностранному опыту. В качестве примера можно привести действующую норму Закона ФРГ о ценных бумагах, которая содержит исключение из-под действия статьи ГГУ об азартных играх и пари: судебная защита распространяется на требования из договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, при условии, что одна из сторон договора является лицензированным участником финансового рынка. Иными словами, Закон ФРГ предоставляет судебную защиту внебиржевым производным инструментам с участием физических лиц, если их контрагентом или посредником является лицензированный институт, независимо от того идет ли речь о биржевой или внебиржевой сделке.

  1   2   3   4


База данных защищена авторским правом ©uverenniy.ru 2016
обратиться к администрации

    Главная страница